19.12.2011

Mit zwei Urteilen (Az. 3 C 21.10 und 3 C 22.10) hat das Bundesverwaltungsgericht am 26.05.2011 entschieden, dass Apotheker mit mehreren Filialen nicht verlangen können, den turnusmäßigen Notdienst immer nur mit einer ihrer Apotheken wahrzunehmen. Der Kläger, der aufgrund einer entsprechenden Erlaubnis in Gera eine Hauptapotheke und drei Filialapotheken betreibt, hatte bei der Landesapothekerkammer Thüringen beantragt, die auf alle diese Apotheken entfallenden Notdienste ausschließlich mit einer der Filialapotheken zu erbringen. Das ähnlich gelagerte Verfahren BVerwG 3 C 22.10 betrifft Apotheken in Jena. Die Landesapothekerkammer Thüringen hatte die Anträge mit der Begründung abgelehnt, dass dadurch die Entwicklung von Schwerpunktapotheken begünstigt werde. Die Freistellung vom Notdienst sei nur für kurzfristige Ausnahmefälle, etwa bei Umbauarbeiten in der Apotheke, vorgesehen. Eine generelle Freistellung sehe die Apothekenbetriebsordnung nicht vor. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Klage hatte in zweiter Instanz vor dem Oberverwaltungsgericht teilweise Erfolg. Das Gericht verpflichtete die Landesapothekerkammer Thüringen wegen angenommener Ermessensfehler zu einer erneuten Bescheidung des Antrags des Klägers.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts geändert und die Klagen abgewiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht urteilte, dass die Landesapothekerkammer Thüringen zu Recht die Verlagerung des Notdienstes abgelehnt habe. Nach § 23 Abs. 2 Apothekenbetriebsordnung kann die Behörde eine Apotheke für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft befreien, wenn die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sichergestellt ist. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine „Kann-Vorschrift“, die der Behörde bei der Entscheidung einen Ermessensspielraum einräumt. Die Kammer habe sich bei der Ausübung ihres Ermessens auf der Grundlage ihrer Richtlinien über die Befreiung von der Dienstbereitschaft, durch die die Ermessensausübung vorstrukturiert ist, von sachgerechten Erwägungen leiten lassen. Dazu gehöre die gleichmäßige Einbeziehung aller Apotheken einer Gemeinde in einen wechselseitigen Notdienst, die den Arbeitsschutzbelangen der Apothekenmitarbeiter Rechnung trägt  und die gleichmäßige Verteilung der Notdienstapotheken auf das Gemeindegebiet gewährleiste. Zudem entspreche die Entscheidung dem Leitbild der Apothekenbetriebsordnung, wonach jede Apotheke verpflichtet ist, die für den Notdienst erforderlichen Arzneimittel und Einrichtungen bereit zu halten.

Es sei daher nicht sachwidrig, wenn die Beklagte nur kurzfristige Ausnahmen aus besonderen Gründen zulässt, aber Dauerbefreiungen durch eine Verlagerung des Notdienstes zwischen Haupt- und Filialapotheken ablehnt. Eine solche Ermessenspraxis sei auch im Lichte der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 des Grundgesetzes nicht zu beanstanden.